一、职务行为的判（pàn）定

　　在（zài）司法实践中，经常会遇到以“职务行为”抗辩的问题（tí）。由（yóu）于法律规定（dìng），如果当事人（rén）的行为系职务行（háng）为时，其（qí）后果（guǒ）由法人承担（dān），所以“职务（wù）行为（wéi）”涉及到诉讼当事人和法律后果（guǒ）的（de）承担问（wèn）题。因（yīn）此，对于当（dāng）事人（rén）“职务（wù）行（háng）为”的认定相当重要。

　　职（zhí）务行为通常（cháng）是（shì）指工作人员行使职务的行为（wéi），是履行职责的（de）活动，与工作人员的个（gè）人行为（wéi）相对应。

　　判断一（yī）个人的（de）行为是否属于职务（wù）行为，一般来说可以从以（yǐ）下四个（gè）方面（miàn）把（bǎ）握：

　　1、行为人的行为是否（fǒu）获得（dé）经营者的授权，其与经营者之间是否存在雇佣关系；

　　2、行为人的行（háng）为（wéi）是否发生（shēng）在工作时间和工作场所；

　　3、行（háng）为人的行为是否以经（jīng）营者的名义或（huò）身份实（shí）施；

　　4、行为人的行为与职（zhí）务是否有内在的联系。

　　那么，到底如何来区分“职务行为”与“非职务行为”呢（ne）？这（zhè）主要应从行为人在法（fǎ）人中的地（dì）位来区（qū）分（fèn）：

　　（一（yī））、法定（dìng）代表人（rén）的职务代表行为：

　　《中（zhōng）华人（rén）民（mín）共和国（guó）民法总则》第六十一条规定：“依（yī）照法律或者法人章程的规定，代表法人（rén）从事（shì）民事活（huó）动的负责人，为法人的法定代表人（rén）。法定代表人（rén）以（yǐ）法人名（míng）义从事（shì）的民事活动，其法律后果由法人（rén）承受。法人章程或者法人权力（lì）机构对法定（dìng）代表（biǎo）人代表权的限制（zhì），不得（dé）对抗善意相对人。”职务代表行为和一般代理（lǐ）行（háng）为（wéi）最大的区别（bié）在于“授权”问题上：代理人为代理行为时的代理权通常须经被代理人的具体性授权或常规性授权，且程序性限制（zhì）较为严格；而法定（dìng）代表人的代表（biǎo）权（quán）由法定或章程规定，一（yī）般无需单独授权（quán）程序。

　　鉴于法定（dìng）代表（biǎo）人在法人中所担任职（zhí）务的特殊性，以及代表行为（wéi）无需法人单独授权（quán）的特性（xìng），外部交易相（xiàng）对（duì）人更易对其“当（dāng）然有权（quán）性”产生（shēng）信赖基（jī）础，并基于此（cǐ）信赖判断与之（zhī）进行交易。区分法定代表（biǎo）人（rén）是职务行（háng）为（wéi）还是（shì）个人（rén）行（háng）为，一般来说可从以上几（jǐ）个方面进行认定（dìng）：

　　1、法定代表人以谁的名义实施行为（wéi）；

　　2、法定代表人的（de）行为是否经过机构（gòu）授权（quán）；

　　3、法定（dìng）代表人的行为（wéi）是否超出了机构（gòu）的（de）授权；

　　4、法定代表人行为所产生的利益（yì）归（guī）属谁享有。

　　综合上述几个方面，主（zhǔ）要还（hái）是法定代表人在对外民事行为中是否表（biǎo）明（míng）了其（qí）特殊的身份，只要是（shì）以法人的名义从（cóng）事（shì）的民（mín）事行（háng）为，就应当认定为职（zhí）务行（háng）为,如果相对方希望和法定代表人（rén）个人发生关系，应当拒绝法定代表人（rén）特殊身（shēn）份的表明。

　　（二）、其他工作人员的职（zhí）务代理行为：

　　法人工（gōng）作人员的职务行为（wéi）可分为内部（bù）行为和外（wài）部行为，内（nèi）部行为主要包括公司日（rì）常管理和运行的行为（wéi），外（wài）部行为是（shì）指与法人相对人进行（háng）交易和交往（wǎng）的行为，主要（yào）表现为与相对人磋商、签（qiān）订及履行合同等行为（wéi）。其他人（rén）员代表法人从事职务代理行为，必须依（yī）法人（rén）的授权（quán），与相对交易人发生的法律（lǜ）关（guān）系才由法人（rén）承担后果（guǒ）。当然，职务代理行为与普通的代理行（háng）为并不相同（tóng），这主要表现在（zài）相对人（rén）在交易过（guò）程中进行（háng）“外观判断”时所需持（chí）有的（de）“注意程度（dù）”不同（tóng）：对于职务代理行为，因代理人与法人之间存在着（zhe）劳动（dòng）雇佣（yòng）关系（xì），较容易使相（xiàng）对人对（duì）代理人是否具备充分代理权形成误判。

　　《中华人民共和国民法总（zǒng）则》第一（yī）百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工（gōng）作（zuò）任务的人员，就（jiù）其职权范围（wéi）内的（de）事项，以法（fǎ）人或者非法（fǎ）人组织的名义（yì）实施民事法律行为（wéi），对法（fǎ）人或者非法人组织（zhī）发生效力。法（fǎ）人或者非法人组织对（duì）执行其工作任务的人（rén）员职权（quán）范围的限制，不得对抗善意相对人。”由此可（kě）见，《中华（huá）人民共和（hé）国民法总则》将职务（wù）行为（wéi）明确定性为（wéi）代理的一种，而且对职务行为的认（rèn）定更加宽泛（fàn），毕竟要求职务代（dài）理行为在职权范围内的可操作性，显（xiǎn）然比单位明（míng）确的（de）授权（quán）大（dà）得（dé）多。

　　最（zuì）高（gāo）人民法院在四川省仁寿县（xiàn）新意建（jiàn）筑劳务（wù）有限公（gōng）司、四川（chuān）中州建设工（gōng）程有限公司建设（shè）工程（三）、非法人授（shòu）权（quán）的个人（rén）行为：

　　无（wú）论（lùn）是职务行为（wéi）还是代理行为，其法律后果均由（yóu）法人承担（dān）。但现（xiàn）实生活中也存在着无权代理（lǐ）的情形，如果行为人的行为得（dé）不到法（fǎ）人的（de）追认（rèn），那么由此产生的法律后果只能（néng）由（yóu）行为（wéi）人个（gè）人承担。但（dàn）是，就法律的立法本意来（lái）讲，还是要最大限度地保（bǎo）护善意相对人的（de）合法利益，规定了“表见代理（lǐ）制度”，表见代理的代理人所（suǒ）实（shí）施的（de）行为（wéi）也（yě）属职务行为。

　　所（suǒ）谓表（biǎo）见代理，是指虽然行（háng）为人事实上无代理权，但相（xiàng）对人有（yǒu）理由认为行为人有代理权而（ér）与其进行法律行（háng）为，其行为的法律后果由被代理人（rén）承担的代理。

　　认证。表见代（dài）理的类型主（zhǔ）要包（bāo）括：

　　1、授权表示型：本（běn）人以（yǐ）书面、口头或（huò）者其他形式直（zhí）接或间接向（xiàng）相对人表示已经（jīng）授（shòu）权而实际上未（wèi）授权，相对（duì）人（rén）依赖本人的表示而与行为人进（jìn）行的（de）交（jiāo）易行为;本人（rén）将其具有代理权证明意义的文（wén）书（shū）印鉴交（jiāo）与他人，他（tā）人凭此以本人（rén）的名义从事（shì）民事活动（dòng），相对人对（duì）此信赖而进行的交易；本人知道他（tā）人以（yǐ）自己的名义实施民（mín）事行为（wéi）而不作否认表示（shì）的（de）；允许他人作为（wéi）自己的（de）分支机构进行活动（dòng）。

　　2、权限逾（yú）越型（xíng）：本人对代理权作了某些限（xiàn）制却未在委托授权书中显现，或者（zhě）本（běn）人先予授权（quán）后又加以限制，但代理（lǐ）人仍（réng）按原来授权从事活动，相对人对此并（bìng）不（bú）知情;本人委托授权不明（míng），而客观情况又能使善意相对人误信行为（wéi）人有代理权。

　　3、权限延续（xù）型:代理（lǐ）期间届满（mǎn）或代理事务完成后（hòu）的代理；本人撤回委托后的（de）代理。

　　二、合（hé）同纠纷中“情势变（biàn）更（gèng）”原则的适用条（tiáo）件

　　1、由于无法（fǎ）预料的自然环境变化的影响导致合同目的无法实现，若继续履（lǚ）行合同则必然造成一（yī）方当事人取得全部合同收（shōu）益（yì），而另一方当事人承担全部（bù）投资损失，受损（sǔn）方当事人请求变更合同部分条款的（de），人民法（fǎ）院应当予以支持。

　　2、是否属于（yú）情势（shì）变更还是商业风（fēng）险，需（xū）要参照合同约定，并（bìng）从可预见性（xìng）、归责性以及产生后果（guǒ）等方面进（jìn）行分（fèn）析。

　　3、情势变更（gèng）原（yuán）则适用的前提是存在（zài）合同（tóng）成（chéng）立后客观（guān）情况发生变化的情形，当事人（rén）对合同履行有（yǒu）预判的，应为正常（cháng）商（shāng）业风（fēng）险。

　　4、在合同履行过程中（zhōng）发生的客观情况（kuàng）变化（huà），当（dāng）事人（rén）对如何继续履行合同进行了明确（què）约定，表（biǎo）明（míng）当事人（rén）对合同履行过程中发生的有关（guān）变（biàn）化（huà）以及由此带来的（de）影（yǐng）响已经作出判断并就相关（guān）事宜的变更达成（chéng）了合意，当事人一方再行主张适用（yòng）情势变（biàn）更原（yuán）则的，不予支持。

　　5、因政府政策的（de）调整（zhěng），导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，属（shǔ）于合同当事人意志之外的客观情（qíng）况发生重大变化的情形，应当适用情势变更（gèng）原（yuán）则。

　　6、在（zài）缔约时对（duì）于合（hé）同的交易价格明知，对交易中的实际付出有明确的预（yù）期，不存（cún）在无法预见之情形，不能主张适（shì）用情势变更原则。继续履行合同是否显（xiǎn）失（shī）公平并不能简单以（yǐ）合同签订（dìng）时的价格与合同履（lǚ）行（háng）时的价格进行纵向比较。

　　7、合同签订背景发生变化，但当事人在诉前未协商变更或者解除合同（tóng），且双（shuāng）方还共同为继续履行合（hé）同（tóng）准备，在诉讼中主张依据情势（shì）变更原则要求解除合同的，不予支持（chí）。

　　8、合同已经对的市场风险（xiǎn）承担条款作出约定，说明双方当（dāng）事人已预见到市场风险，履行（háng）过程中（zhōng）出（chū）现的变化，属于正常的商业风险，不适（shì）用（yòng）情势变更原则。

　　9、要慎重适用情势变更原（yuán）则（zé），要将（jiāng）当事人对市场价（jià）格走势判断失误造成（chéng）的损失与不可抗力因（yīn）素（sù）相区分。

　　三、关于给付（fù）诉（sù）讼的九个（gè）实（shí）务问题

　　给付诉讼是（shì）当事人请求（qiú）被告履行（háng）一定公法（fǎ）义务的诉讼（sòng），其前提是行政（zhèng）机关具有法律明确规定的职（zhí）责和义务，其（qí）拒（jù）绝履行、拖延履行违反了法律的（de）规定（dìng）或其自（zì）身职权的要求（qiú），此时，原告（gào）可（kě）诉请人民（mín）法（fǎ）院判令被告履行；法院经过审（shěn）理，查明被告不履行（háng）法定职责的，判决被告（gào）在一（yī）定期限内履（lǚ）行。

　　1、法定职责是指法律（lǜ）明确规（guī）定的、直接解决行（háng）政管理相对人诉求（qiú）的职责，不包括上（shàng）级行（háng）政机关对下级行政机关、本级（jí）人民政府对所属（shǔ）工作部门的层级监督（dū）、协调等内部管理（lǐ）职责。

　　2、法定职责是（shì）指对特定的行政相（xiàng）对人承担具（jù）体的作为义务，被告没（méi）有（yǒu）履（lǚ）行相关义务，从而造成该行政相对人人（rén）身、财产损（sǔn）害的情形，而不是抽象（xiàng）、普遍意义（yì）上的法定职责。

　　3、履职诉讼中应当（dāng）恪守职（zhí）责法定要求（qiú），请（qǐng）求行（háng）政（zhèng）机关履行法定职责必须以该行（háng）政机关具有（yǒu）法定职责为前（qián）提。

　　4、请求履行法定职责之（zhī）诉中，请求行政机关作出的（de）只能（néng）是具有外部（bù）效力的调整（zhěng）。

　　5、起（qǐ）诉（sù）要求被告履（lǚ）行法定（dìng）职责，起（qǐ）诉人应（yīng）当提供证据初步证明其享（xiǎng）有（yǒu）相应的合法权益、行（háng）政（zhèng）机关具有（yǒu）相（xiàng）关法定职（zhí）责（zé）。公（gōng）民、法人或者其他组织（zhī）向（xiàng）人民（mín）法院起诉时，应（yīng）当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。提起不履行法定（dìng）职责诉（sù）讼，起（qǐ）诉人应当提供（gòng）证据初步证（zhèng）明其享有相应的（de）合法权益，行（háng）政机关具（jù）有相应的法定（dìng）职责义务。不能初（chū）步证明的，起诉不符合法定条件。

　　6、“向一个（gè）有（yǒu）管辖（xiá）权的行政机关提出”是提（tí）起履行法定职责之诉应（yīng）当具（jù）备（bèi）的条件。

　　7、给付请求权不仅限于（yú）法（fǎ）律文（wén）件的规定，并且提起给（gěi）付（fù）之诉也需（xū）要具（jù）备（bèi）一定的起诉（sù）条件（jiàn）。例如，如果一般（bān）给付之（zhī）诉涉及金钱给（gěi）付内容（róng），请求（qiú）金（jīn）钱给付的（de）金（jīn）额须已获确定；如果须由行政机关事先作出一个行政决定核（hé）定给付内容（róng），则应经由提起一个（gè）履行法定职责（zé）之诉实现其权利（lì）要求。提起给付之诉也应遵守期限规定，如果期限届满同（tóng）样也会丧失诉（sù）权（quán）。

　　8、被告明显不具有法定（dìng）职责的不作（zuò）为之诉可迳行裁（cái）定驳回起诉。提起履行职责之诉（sù），对于原告来讲，需具有实体法上的请求权基（jī）础；对于被告来讲，需具有相应的法（fǎ）定职责。原告是否具有（yǒu）请（qǐng）求（qiú）权（quán）基础（chǔ）、被告是否具有相应（yīng）的法定职责，固然可以在实体审理中查明，但（dàn）在事实情况和法律（lǜ）状况非常明显的情况下，亦可（kě）以（yǐ）迳行裁定驳回起诉，没有必要仅仅（jǐn）因为“拒绝”了一个没有（yǒu）实（shí）体法上请（qǐng）求权基础的申请而使一（yī）个明显不具有法（fǎ）定职责的行政机关卷进诉讼（sòng）当中。

　　9、履行法定职责之（zhī）诉应（yīng）当结合“裁判时机”决定（dìng）判决（jué）内容（róng）。所谓裁判时（shí）机（jī）成熟（shú），意（yì）味着作出这（zhè）样一个具体（tǐ）的（de）、全（quán）面满足原告诉讼请求的判决所依赖的所有事实和法律上（shàng）的前提都已具备（bèi）。如果（guǒ）“案件事证尚未臻明确”，或者“尚（shàng）需被告调查或者（zhě）裁（cái）量”，就属于（yú）裁（cái）判时（shí）机（jī）不成熟（shú）。

　　四（sì）、把“微信”当证据

　　1.电子（zǐ）数据属于“其他能（néng）够证明借贷法律关系存（cún）在的证（zhèng）据”范畴

　　根据《最高人民法院关于适用〈中（zhōng）华人民共和（hé）国民（mín）事诉（sù）讼法〉的解释》第116条（tiáo）第（dì）2款、第3款：“电子数据是指通过电子（zǐ）邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电（diàn）子签名、域名等形成或者存储在电子介（jiè）质中的信（xìn）息。存储在（zài）电子介质（zhì）中（zhōng）的录音资（zī）料和影像资（zī）料，适（shì）用电子数据的（de）规定。”可知，电子数据在日常（cháng）生活中具（jù）体表现为（wéi）电子邮件、网上聊天记（jì）录（lù）、博（bó）客、微博客（kè）、手（shǒu）机短（duǎn）信、电（diàn）子（zǐ）签（qiān）名、域名等形（xíng）成或者存储在（zài）电子介质（zhì）中的信息。存储（chǔ）在电子介质中的录音资料和（hé）影像（xiàng）资（zī）料，适用（yòng）电子数据的规定。具体到民间借贷（dài）纠纷案件中，作为证明借贷关（guān）系（xì）存在的电子数据（jù）则集中表现为电子（zǐ）邮件、网上聊天（tiān）记录、博（bó）客（kè）、微博客、手机短信等形成或者存储在电子介质中的信息（xī）以（yǐ）及存储在电子（zǐ）介质中的录音资料和影像资料。由于（yú）电子（zǐ）数（shù）据一经形（xíng）成（chéng）便始终保持（chí）最初（chū）、最原始的状态，能（néng）够（gòu）客（kè）观真实地反映事物的本（běn）来面貌，可（kě）长期无损保（bǎo）存，随（suí）时反复重现。相对于物证易因周围环境（jìng）的（de）改变而改变属性（xìng），书证（zhèng）易损毁和出现笔误，证人证言易被误传（chuán）、误导、误记或带有主观（guān）性，电子数据则更具客观（guān）性和（hé）稳定性。但必须注意的是电子数据具有易破坏性。电子数据使用电（diàn）磁介质（zhì），储存的数据修改简单且（qiě）不易留下（xià）痕迹，一（yī）旦黑客入（rù）侵系统、盗用密码，操作人员出现差错，供电系统和网络出现故障、病毒等，电（diàn）子数据均有可能被轻（qīng）易地盗取、篡改（gǎi）甚至（zhì）销毁，难以事后（hòu）追踪和（hé）复原。

　　因此，根据电子数据（jù）容易被篡改的特性，人民（mín）法院在审查电子数（shù）据（jù）时应该把电（diàn）子数据的真实性尤其是其是否被篡改作为审（shěn）核重点。当然与前（qián）面关（guān）于视听（tīng）资料的论述一（yī）样（yàng），只要当事人（rén）提供（gòng）了证明借贷（dài）关系存在的（de）电子数据，就可被视为《最高（gāo）人（rén）民法院关（guān）于审理民间借贷（dài）案件适用法律若干问题的规定（dìng）》的“其他（tā）能够证明借贷（dài）法律关系（xì）存在（zài）的证据”。

　　2.根（gēn）据微信记录（lù）形成的（de）方式，微信证据（jù）分为（wéi）文字微信记录、图片微信（xìn）记（jì）录、语音微信记（jì）录、视频（pín）微信记录（lù）。

　　(1)文字（zì）微信记录（lù）。包（bāo）括与微信好友聊天、微（wēi）信朋友圈（quān）发（fā）布的文字以（yǐ）及公众微信号发布的文章等以文字（zì）形式（shì）存在（zài）的信息。此类记（jì）录（lù）是微信（xìn）中最常见也是最多的内容（róng），例如常见（jiàn）的“微信借条”。文字记录通过手机截屏、拍照、导出（chū）等方式都（dōu）可以提（tí）取与固定。

　　(2)图片微信（xìn）记录。包括（kuò）与微信好友聊天（tiān）过程（chéng）中，发表微信朋友圈时（shí）和公众微信号（hào）发布时转载、制作、拍摄的图（tú）片以及使用的各（gè）类表情，图片、表情所表达的（de）意思通常要放置（zhì）到整个聊天记录、文章中去理解，通常（cháng）不同的（de）使（shǐ）用者所表达的意思均不同（tóng），有时可能不存在任何意义，办理保全公（gōng）证时一定要将图片与其（qí）他记录整体进行（háng）公证，不建议单独对图片进行保全公证。

　　(3)语音微信记（jì）录。包括与微信好友聊天、微信朋友圈发布的语（yǔ）音以及公众（zhòng）微信号（hào）发布（bù）的文章等以语音形式存在的信息。语音功能是近几年各大通讯工具设（shè）计的新（xīn）型（xíng）功能，通过发（fā）送（sòng）语音的（de）方式代替文字编辑，交流（liú）更加便捷。与文字微信（xìn）记录（lù）相比（bǐ），一个是（shì）存在形（xíng）式上不一样，另一个更重要的不同是（shì）通过分辨、鉴定语音中（zhōng）的声音来确定使用者身份。

　　(4)视频微信记（jì）录。包括（kuò）与微信好友聊天过程中，发表微信朋（péng）友（yǒu）圈（quān）时和公众微信号发布（bù）时转载、制作、拍摄的（de）视频。视（shì）频具有直观反映事实的作用，通常使（shǐ）用者自（zì）行拍摄的视频（pín）更有证明力（lì），转载或者制（zhì）作的视频因为（wéi）不知道原始出（chū）处（chù）或者有后期（qī）编辑的痕迹，通常证明（míng）力不如（rú）自行（háng）拍摄的，在办（bàn）理保全公证时，要注意对视频形成（chéng）方式的审查。对此（cǐ）类微信记录（lù）宜采取刻录的方式提取和固定证据。